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EL MARCO GENERAL DE LA CUESTIÓN DEL ACCESO A LOS RECURSOS GENÉTICOS. EL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA EN LA ARGENTINA Y LA CUESTIÓN DEL ACCESO EN NUESTRO PAÍS.  

 por Marcelo Turnes.

 

4.1.- El acceso a los recursos genéticos. El artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Su aplicación y problemas relacionados.

a) En reconocimiento a los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.

b) Condiciones convenidas y enfoques contractuales.

c) Opciones y mecanismos para la distribución de beneficios.

d) Legislación de acceso.

4.2.- El Convenio sobre la Diversidad Biológica en nuestro país. La problemática de la implementación  del Convenio sobre Diversidad Biológica en nuestro derecho federal. El Convenio INTA- Universidad de Arizona. Crítica. Normativa nacional y provincial. El Convenio Nación-Provincias a través del COFEMA.

a) Convenio INTA-Universidad de Arizona ICGB-América Latina

b) Normativa nacional y provincial.

 

4.1.- El acceso a los recursos genéticos. El artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Su aplicación y problemas relacionados.

Es posible que parte del contenido de algunos puntos del Capítulo anterior (Relación del Convenio sobre la Diversidad Biológica con otros Convenios Internacionales atinentes a la  Propiedad Intelectual) vuelvan a ser tratados en este Capítulo, ello sucede debido a que no hay compartimentos estancos entre los diversos contenidos que posee el ámbito del tratamiento jurídico de los recursos genéticos, también por tratarse de un  complejo sistema de normas y datos susceptibles de ser enfocados desde diversos puntos, para llegar a lugares semejantes, y a que, al fin y al cabo, como diría el ecólogo catalán Ramón Margalef, la redundancia protege la información.

Tomaremos como base de la cuestión del acceso a los recursos genéticos y sus problemas conexos al artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, que se refiere a los derechos y obligaciones relativos al acceso a los recursos genéticos y también trata sobre el retorno de beneficios derivados de la subsiguiente utilización de recursos genéticos. Este artículo está compuesto de apartados, que expresan lo siguiente:

a) En reconocimiento a los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.

Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias  a los objetivos del presente Convenio.

A los efectos del presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por una Parte Contratante a los que se refiera este artículo y los artículos 16 y 19 son únicamente los suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de esos recursos o por las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presente Convenio.

Cuando se conceda  acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo.

El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa.

Cada Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicas basadas en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes con la plena participación de otras Partes Contratantes, de ser posible en ellas.

Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta estos recursos. Esa participación se llevará acabo en condiciones mutuamente acordadas.

En cuanto al contenido del apartado cabe destacar que el Convenio sobre la Diversidad Biológica es el primer instrumento internacional que reconoce los derechos soberanos de los Estados sobre los recursos genéticos dentro de su jurisdicción y la correspondiente autoridad o competencia para regular y controlar el acceso.

         En cuanto al apartado 3, cabe observar que sólo los recursos genéticos suministrados por las Partes Contratantes que son países de origen y los suministrados por las Partes Contratantes que han adquirido los recursos genéticos de conformidad con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, facultan a quien los suministra a gozar de los beneficios contemplados en el Convenio.  Queda así excluidos de estos beneficios dos casos específicos: los recursos adquiridos antes  de la entrada en vigor del Convenio y los recursos adquiridos ilegalmente después de la entrada en vigor del Convenio.

El apartado 4 trata de un punto fundamental, cual es el de las condiciones de acceso a los recursos genéticos, estableciendo que las mismas deberán ser mutuamente convenidas, lo que implica una negociación entre la Parte Contratante que concede el acceso y la otra - no necesariamente otro Estado - que desee acceder a los recursos genéticos.

El apartado 5, íntimamente relacionado con el anterior, establece que el acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporcione los recursos genéticos, lo que implica necesariamente un mutuo acuerdo previo a este consentimiento. La frase "a menos que esa Parte decida otra cosa" tiene una implicancia fundamental: cada Parte debe establecer un procedimiento legal de acceso, y de no hacerlo, perdería la posibilidad de controlar en forma efectiva el acceso de un usuario y por lo tanto, podría perder la posibilidad de participar en futuros beneficios. Esto es ya ha ocurrido, como se verá más adelante, en el caso de Argentina, y podría volver a ocurrir, ya que en el presente aún no posee una ley nacional de contenidos mínimos que regule el acceso a los recursos genéticos a su territorio.

Según la Guía del Convenio sobre la Diversidad Biológica, editada por el Centro de Derecho Ambiental de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN)[1], esta legislación podría establecer, entre los puntos principales: 1) El ámbito de aplicación, especialmente que recursos genéticos in-situ o ex-situ  están sujetos al consentimiento fundamentado previo; 2) si es necesario pagar un derecho de acceso o de recolección u otras licencias; 3) restricciones generales, incluyendo restricciones sobre uso futuro, tales como límites a la recolección; restricciones en la utilización por terceros y a su transferencia así como especificaciones para usos ambientalmente adecuados, que podrían más tarde en una transacción específica; 4) si el usuario debe realizar informes periódicos relativos al uso subsiguiente de los recursos genéticos, la forma del informe y a quién debería ser enviado; 5) la política del gobierno sobre colaboración en la investigación, incluyendo derechos de propiedad intelectual y la participación en los beneficios derivados de los recursos genéticos así como normas relativas a la distribución recibidos por el Estado conforme a un acuerdo de acceso, entre entidades públicas y privadas del país; 6) restricciones a la exportación, incluyendo el requisito de un informe o lista de lo que se ha recolectado y dónde, multas por la exportación  sin el consentimiento fundamentado previo o políticas para un futuro acceso en dichos casos; 7) restricciones sobre bioseguridad para asegurar el intercambio seguro de recursos genéticos; 8) un procedimiento de apelación para los casos en que el acceso es denegado.

La legislación puede también establecer un punto focal para coordinar e implementar los acuerdos de acceso.

El apartado 7 requiere que cada Parte Contratante adopte medidas legislativas, administrativas o de política para compartir en forma justa y equitativa los beneficios con la Parte Contratante que aporta los recursos genéticos. Los beneficios a compartir podrían ser: 1) los resultados de la investigación y desarrollo; y 2) los beneficios comerciales u otros derivados de la utilización de los recursos genéticos. Como dato importante, hay que tener en cuenta que la mayoría de los beneficios que este apartado contempla compartir se dan en el sector privado. El compartir beneficios implicará negociaciones en cada caso particular de acceso a los recursos genéticos.

Pueden presentarse una serie de problemas en cuanto al punto anterior. Así, en cuanto a la información que debería ser proporcionada por el usuario de los recursos genéticos accedidos, puede ocurrir que estos recursos genéticos, debido a una categorización amplia (por ejemplo, plantas vasculares del región semiárida de la Patagonia argentina) aún no hayan sido colectados, o cuando el producto final a obtener de estos recursos genéticos aún no se determinó (puede variar desde un antibiótico a un gen que otorgue resistencia a un pesticida, etc), o cuando el usuario final del producto aún no ha sido determinado (el gen y su producto puede ser aislado por una Universidad y su patente comercial ser cedida u otorgada a una empresa privada).

Pero si bien no siempre será posible determinar cómo se utilizarán los recursos genéticos proporcionados, o qué valor comercial tendrá un producto final obtenido con o desde esa información genética, se puede idear mecanismos idóneos para compartir futuros beneficios (puede ir desde el pago de un derecho por cada muestra a una regalía mínima como un porcentaje de las ganancias netas del producto obtenido).

Como una muestra de la importancia que posee el tema del acceso a los recursos genéticos a nivel internacional, en este caso regional, en abril del año 2.000 la Oficina Regional para América Latina y el Caribe de la FAO ha iniciado el proceso elaboración de una guía para la formulación de normativas que regulen el acceso y la propiedad intelectual de los recursos fitogenéticos (en este caso el tema del acceso se restringe a un clase de recursos genéticos dentro del colectivo de ellos, cuales son los recursos fitogenéticos o recursos genéticos de origen vegetal).

Por otro lado, diversos Convenios Internacionales que se relacionan con el Convenio sobre la Diversidad Biológica en cuanto el tema del acceso a los recursos genéticos, teniendo en su gran mayoría como contenido principal a los Derechos de Propiedad Intelectual, ya que el tema del acceso se relaciona de forma casi inseparable con la distribución de los beneficios resultantes de ese acceso, distribución que resultará conformada, mayormente, por la aplicación de estos derechos y la estructura legal de los mismos en el país proveedor de los recursos.

 De los Convenios relevantes al acceso, una amplia mayoría ya fue analizada  en el apartado anterior (Relación del Convenio sobre la Diversidad Biológica con otros Convenios Internacionales Atinentes a la Propiedad Intelectual).

Estos Convenios son: el Convenio sobre la Diversidad Biológica, del 22 de mayo de 1992, ratificado por 178 países, teniendo como no firmante a los Estados Unidos; el Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), ratificado por 138 países al 8 de setiembre del 2000, no firmado, entre otros, por China y Rusia; el Convenio para la Protección de las Obtenciones Vegetales de la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), firmado el 2 de diciembre de 1961, con 46 miembros al 24 de setiembre del 2000. Su acta fue revisada y modificada en 1972, 1978 y 1991; el Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos de la FAO, que hasta la fecha no tiene status legal, aprobado en la Conferencia de la FAO en 1983; y a nivel regional en América Latina se destaca la Decisión 486 de la Comunidad Andina (Régimen Común sobre la Propiedad Industrial) del 14 de setiembre del 2000, la decisión 345 de la Comunidad Andina (Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales) del 21 de octubre de 1993 y la Decisión 391 de la Comunidad Andina (Régimen Común  sobre el Acceso a los Recursos Genéticos) del 2 de julio de 1996.

La armonización de estos diferentes convenios en lo que hace al acceso a los recurso genéticos y la distribución de sus beneficios es una ardua y compleja tarea, que aún no ha sido completada en el derecho internacional debido a normas y principios contradictorios entre los mismo, y tampoco en los derechos nacionales.

Según Jan Wendt  y Juan Izquierdo[2] (La Práctica del Acceso a los Recursos Genéticos y de los Derechos de Obtenciones Vegetales en América Latina) se pueden identificar cinco ventajas básicas derivadas de la regulación del acceso a los recursos genéticos:

1.- Disponibilidad de una base legal para regular el acceso y proteger los propios recursos genéticos. Todavía en muchos países no existe esta base y la forma del acceso depende de la actitud y voluntad de los prospectores. La base legal es además fundamental para la obtención de beneficios posteriores.

2.- Disponibilidad de una herramienta para poder controlar el uso de los recursos genéticos y ejercer la soberanía sobre ellos. En países que no tienen regulado el acceso no existe información sobre las especies que se colectan, la cantidad de material colectado y su destino, tanto destino geográfico como destino de uso. A veces un cierto tipo de uso de los recursos genéticos no esta conforme con la  ética o los intereses del país o de las comunidades en las cuales se colectó. Sin regulación legal no es posible impedir este tipo de uso indeseable.

3.- Disponibilidad de mecanismos que permitan compartir los beneficios que surgen del aprovechamiento de los recursos genéticos. Cada recurso natural (genético en este caso en especial) tiene un cierto valor aunque antes de su comercialización raras veces se conoce exactamente. Sin embargo, muchas veces, el país y en especial las comunidades locales han contribuido de manera fundamental  a conocer, conservar y mejorar los recursos genéticos, sea en forma de desarrollo de variedades locales de plantas con destino a alimento o de uso medicinal. Esta contribución debe ser reconocida, fundamentalmente a través de la repartición adecuada de los beneficios derivados de los recursos en cuestión y basados en la contribución mencionada con el fin de incentivar al país y las comunidades locales a seguir desarrollándolos y a conservarlos .

4.- La facilitación de la transferencia de tecnología y el mejor intercambio de los recursos genéticos entre los actores involucrados en el uso de estos recursos. Eso se debe al hecho que si hay reglamentos y procedimientos claros con autoridades nacionales definidos, los tiempos de los trámites y costos para realizar transferencias disminuyen.

5.- Un mejor conocimiento de los recursos existentes, su uso actual y potencial y su valor real. La buena aplicación de una regulación de acceso debería implicar la registración del recurso accedido con información accesoria acerca del tipo de ambiente en que se encuentra, su estado de conservación, el estado de conservación del material accedido (la especie o una población de la misma), su uso actual o potencial y los conocimientos locales asociados al recurso). Esta información, que debería ser obtenida y procesada por quien accede al recurso, sería proporcionada de manera gratuita, por ejemplo en la Argentina, tanto a la Nación, a través del Organismo que actúe como punto focal en la aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica (hoy día la Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental) y a la Provincia de la cual se extraería el recurso genético.

Como muestra de la fundamental importancia del acceso a los recursos genéticos y la distribución de sus beneficios, el tema fue tratado en todas las reuniones de la Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En la Quinta Reunión, celebrada en Nairobi, Kenya, del 15 al 26 de mayo de 2000, un grupo de expertos en acceso y distribución de beneficios, establecido por Cuarta la Conferencia de las Partes en su cuarta reunión, elaboró un informe para la Quinta Conferencia de las Partes, con una serie de conclusiones claves para ayudar a las Partes a llevar adelante acuerdos en materia de acceso y distribución de beneficios en la forma prevista por el Convenio.

Este Grupo de expertos  (Grupo de Trabajo) se concentró en los siguientes puntos:

  • Condiciones convenidas y enfoques contractuales;

  • Opciones y mecanismos para la distribución de beneficios;

  • Legislación de acceso;

  • Concepto y procedimiento para consentimiento fundamentado previo;

  • Derechos de Propiedad Intelectual;

  • Procedimientos normativos e incentivos;

  • Los aspectos correspondientes a la creación de la capacidad.

 

b) Condiciones convenidas y enfoques contractuales.

El Grupo de Trabajo estableció en cuanto a este punto, que era prematuro, debido a la variedad de casos particulares (de contratos de acceso) y al carácter dinámico de los regímenes jurídicos para aplicar el acceso, para que la Conferencia de las Partes elaborase directrices o principios (por ejemplo bajo la forma de un Código de Conducta, o Contrato Modelo) para los arreglos contractuales. También expresó que la certeza y claridad jurídica facilitan el acceso el acceso y el uso de los recursos genéticos y contribuyen a establecer condiciones convenidas de conformidad con los objetivos del Convenio. A este fin, es fundamental, entre otras cosas, que los gobiernos definan la autoridad para determinar el acceso.

Por otro lado, teniendo en cuenta que uno de los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica es regular el acceso a los recursos genéticos entre las Partes, más no impedirlo o dificultarlo, el Grupo de Trabajo hace hincapié en mecanismos para disminuir los llamados "gastos de transacción", que pueden llegar a disminuir el valor del acceso a recursos genéticos al reducir el interés de los usuarios y la ganancia neta de los proveedores de estos recursos. Según el Grupo de Trabajo, los siguientes elementos reducirían el costo de transacción:

  • Establecimiento y conocimiento de los requisitos del gobierno para arreglos contractuales.

  • Conocimiento de mecanismos en vigor

  • Arreglos globales, en cuyo marco pueden concertarse arreglos expeditivos para un acceso de carácter repetitivo;

  • Situaciones en que acuerdos normativos de transferencia de material serían útiles.

Un punto importante para este Grupo de Trabajo es el que los gobiernos designen centros de coordinación o autoridades de acceso en relación al acceso a los recursos genéticos, las que deberían tener la capacidad, entre otras funciones de prestar asesoramiento sobre los requisitos sobre los requisitos para el acceso en las condiciones convenidas, y cumplir un rol importante en el proceso de negociación y en asegurar la equidad de las condiciones convenidas (ver más adelante la aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica en la Argentina. Por lo tanto, deberían proporcionar certeza legal y de ese modo contribuir a bajar los costos de la transacción o transacciones.

         Numerosos países (por ejemplo los países del Pacto Andino) han logrado progresos de importancia en la elaboración de la base jurídica para su régimen de acceso y distribución de beneficios (la Argentina todavía no avanzó al respecto en forma global, ver más adelante). Pero aún la mayoría de los países (entre ellos Argentina) se encuentran en una etapa inicial de elaboración de sus regímenes. Aún así, incluso ante la ausencia de legislación nacional, estos países pueden negociar contratos que respondan al espíritu del Convenio y cumplan con sus objetivos.

         En cuanto a los arreglos contractuales en sí mismos, para el Grupo de Trabajo es fundamental que se tengan en cuenta los arreglos comerciales desde el principio. Pero como en el caso de los recursos genéticos, muchas veces es difícil predecir desde un principio el uso comercial de un producto  biológico derivado, hay etapas claves en el proceso desde las cuáles se pueden sentar las bases para abordar modificaciones (contempladas) en los arreglos. Por ejemplo: la solicitud de una patente por el usuario (accedente) puede servir de base para renegociar las condiciones del contrato.

         Como punto especial referente al acceso a los recursos genéticos, el Grupo de Trabajo reconoció el carácter especial de los recursos genéticos para la alimentación y agricultura e identificó las características diferenciales de estos recursos:

  • Son esenciales para la seguridad alimentaria

  • Los seres humanos los desarrollan para satisfacer sus necesidades básicas;

  • Es importante la diversidad dentro de cada especie

  • Hay un alto grado de mutua dependencia entre los países.

El Grupo de Trabajo convino en la necesidad de contar con soluciones distintas en relación con los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, por ejemplo a través de la elaboración de regímenes multilaterales (ver más arriba acerca del Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura).

En cuanto a la distribución de beneficios, problema o cuestión íntimamente relacionada al acceso (tanto que este Grupo de Expertos las trata conjuntamente), se observó que se obtienen beneficios de la comercialización de productos derivados utilizan recursos genéticos como fuente de innovación, y por lo tanto sería importante que el ámbito de los contratos se extienda a toda la gama de aplicaciones de la biotecnología además de los recursos genéticos a los que se concede el acceso (El artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica define la Biotecnología como "toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para fines específicos).

Hoy día, la mayoría de la accesión a los recursos genéticos no se limitan a una simple relación entre un usuario y un proveedor. En la investigación y desarrollo de los recursos genéticos y sus productos derivados tanto para fines académicos como sobre todo los comerciales, intervienen varias partes que contribuyen en forma distinta al producto final (ver Contrato INTA-Universidad de Arizona). Incluso en un proyecto específico pueden participar más de una asociado académico, gubernamental e industrial, incluso de diferentes países (sobre un recurso genético accedido en otro determinado país).

Tal como se pondrá de manifiesto al analizar el Contrato INTA-Universidad de Arizona, el número de estos colaboradores ha aumentado en los últimos años, a desarrollarse actividades cada vez más especializadas. Así la prospección de muestras, su preparación y distribución (envío al usuario), así como su puesta a prueba, el análisis, desarrollo de un producto y su comercialización se realiza con la participación de varias organizaciones.

Por lo tanto, es preciso que en los arreglos contractuales (que en el caso del acceso tendrá como parte necesaria una entidad gubernamental del país accedido) y en los mecanismos para permitir este acceso se prevea esta complejidad a través de enfoques que protejan los intereses de todas las partes, siendo vital que las mismas conozcan los arreglos pertinentes preexistentes a un arreglo en preparación (esto es vital para el país accedido o proveedor de los recursos genéticos).

 

c) Opciones y mecanismos para la distribución de beneficios.

Los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos pueden ser monetarios o de carácter no monetario. Como ejemplos de beneficios monetarios cabe citar:

  • Pagos "por adelantado";

  • Pagos "por hito" o "por etapa";

  • Regalías;

  • Financiación de la investigación

  • Impuestos a la licencia;

  • Sueldos y Salarios

Entre los ejemplos de beneficios de carácter no monetario cabe citar:

  • La participación de ciudadanos nacionales en las actividades de investigación;

  • La distribución de los resultados de la investigación;

  • Un conjunto completo de especímenes que se depositan en las colecciones nacionales.

  • Apoyo a la investigación en la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica;

  • Fortalecimiento de la capacidad de transferencia de tecnología, incluida la biotecnología.

  • Fortalecimiento de la capacidad de los pueblos indígenas y las comunidades locales para conservar y utilizar sus recursos genéticos y, en particular, para negociar los beneficios procedentes  de la utilización de los componentes intangibles asociados a los recursos genéticos y a sus derivados.

  • Acceso por parte de ciudadanos nacionales a todos los especímenes nacionales depositados en las colecciones internacionales ex situ;

  • Entrega a los proveedores sin pagos de regalías de todas las tecnologías elaboradas como consecuencia de la investigación sobre especies endémicas;

  • Donación a las instituciones nacionales del equipo utilizado como parte de la investigación;

  • Acceso razonable a tecnología y productos resultantes del acuerdo

  • Intercambio de información;

  • Protección  de las aplicaciones locales existentes y de los derechos de propiedad intelectual;

  • Control de los métodos de prospección biológica, recopilación y preparación de muestras, supervisión de la diversidad biológica, supervisión socieconómica, y / o técnicas de viveros y técnicas agronómicas (aumento de la capacidad de conservación);

§         Creación de la capacidad institucional; y

  • Derechos de propiedad intelectual.

Según el Grupo de Trabajo, aparte de los beneficios de carácter monetario que menciona en el punto anterior, existen otro de este carácter que frecuentemente no se tienen en cuenta en las deliberaciones sobre la distribución de beneficios, pudiéndose citar:

Los inventarios biológicos y estudios sistemáticos (la sistemática es la clasificación jerárquica de los seres vivos), llevadas a cabo por o con la colaboración de la parte accedente al recurso genético, pueden proporcionar beneficios de importancia para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica;

Contribuciones a la economía local, por ejemplo a través de un convenio por el cual la planta de la cual se extrajo un recurso genético  y/o se patentó una sustancia con actividad biológica (propia de esa país) se cultive en el mismo para la producción de del producto natural necesario para el producto comercial. (ver más arriba el caso del Endod).

Beneficios para la salud pública en los países de origen, en los casos en que los arreglos de acceso y distribución de beneficios incluyan un compromiso por parte de la empresa que solicita recursos genéticos, de invertir o prestar apoyo a la investigación sobre enfermedades locales de importancia que cuentan con una inversión relativamente reducida del sector privado (local).

Las relaciones entre instituciones o personas que pueden surgir de un acuerdo de acceso y distribución de beneficios y las actividades subsiguientes de colaboración en el marco de ese acuerdo, por ejemplo entre una universidad local y un centro internacional de investigación.

Recursos humanos y materiales que refuerzan las funciones del personal responsable de la administración e imposición de la reglamentación del acceso.

Por otra parte, según este Grupo de Trabajo, la determinación y recompensa de los beneficiarios en un arreglo específico de acceso y distribución de beneficios (pueden ser simultáneamente, por ejemplo, una comunidad indígena o de cultivadores tradicionales, una provincia y un gobierno nacional, una Universidad o Instituto de Investigación, etc.), quienes tienen derecho a una parte de los beneficios previstos, es un elemento crucial para lograr una "distribución justa y equitativa de beneficios", influyendo los tipos de beneficiarios en la elección del tipo de beneficios incluidos en un acuerdo.

Como un punto fundamental a tener en cuenta, se estableció, en base a la experiencia previa, que la vigilancia (control) de la aplicación de las condiciones para la distribución de beneficios  en los acuerdos de acceso y distribución de beneficios no es fácil, especialmente en los casos en que los beneficios son a largo plazo y el desarrollo de los productos tiene lugar fuera del país de origen, complicándose el cuadro debido a que la participación en muchos de los acuerdos de acceso y distribución de beneficios es de carácter múltiple, con participación de diversas partes y transferencia de recursos a terceras partes (no incluidas en el contrato de acceso).

 

d) Legislación de acceso.

Según el Grupo de Trabajo sobre acceso y distribución de beneficios es fundamental, a fin de cumplir con los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica, que al elaborar las leyes de acceso se tengan en cuenta tanto los objetivos de la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, como los relacionados al acceso y la distribución de beneficios. Así, las leyes de acceso deberían garantizar que las actividades de acceso no ocasionen un impacto ambiental adverso y fomenten la utilización sostenible de los recursos genéticos y, además que la distribución de los beneficios esté dirigida a contribuir a las medidas de conservación y para mejorar el nivel de vida de las comunidades.(Esto último es lo más difícil de lograr en países subdesarrollados o aún no desarrollados con un endémica y altísima tasa de corrupción).

         Dentro de las pautas establecidas por las Conferencias de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica, se estableció que las Partes debían realizar la llamada estrategia nacional de diversidad biológica, siendo fundamental que las medidas legislativas, administrativas y de política se basen en esta estrategia. Así, aunque actualmente  los arreglos contractuales son el mecanismo principal de acceso a los recursos genéticos y distribución de los beneficios, es necesario que exista legislación para garantizar que los arreglos contractuales son compatibles con los objetivos de política nacionales y cumplen con los objetivos de acceso y distribución de beneficios del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Según el Grupo de Trabajo, la legislación de los países proveedores de recursos genéticos podría simplificarse a medida que los países receptores de recursos genéticos adopten medidas legislativas o normativas para velar que las personas jurídicas o físicas del país han cumplido con la legislación de acceso y distribución de beneficios de los países proveedores. En este sentido, el Grupo de Trabajo recomendó a la Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica la posibilidad de elaborar directrices o principios internacionales para estas medidas.

         En cuanto al alcance de la legislación de acceso, debe tenerse presente que el término recursos genéticos se define en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, ofreciendo un punto de partida apropiado para el alcance de la legislación de acceso, pero para garantizar que exista un alcance eficiente y apropiado en la legislación nacional u otras medidas para reglamentar el acceso, las Partes podrían tener en cuenta:

  • Las categorías de los recursos genéticos, tales como los recursos genéticos vegetales, animales y microbianos.

  • Áreas geográficas, por ejemplo, las áreas marinas o terrestres;

  • Condición jurídica, por ejemplo, tierras públicas o privadas;

  • Colecciones ex situ, tales como jardines botánicos, colecciones de cultivo o bancos de genes; y

  • Información conexa, incluso los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales.

El Grupo de Trabajo también hace mención a la problemática de los llamados"productos derivados". Se denominan así a las sustancias biológicas (proteínas, ácidos grasos, ácidos nucleicos, azúcares, terpenos, alcaloides, resinas, etc.) derivadas de la información contenida en los genes (o sea en los recursos genéticos). Se discute si es conveniente su inclusión en la legislación de acceso, tal como sucede con los  recursos genéticos, existiendo en cuanto a esto posturas diferentes, unas a favor y otras en contra.

Si hubo acuerdo en cuanto a que estos derivados destinados a  ser utilizados con fines científicos o comerciales deberían estar sujetos a términos mutuamente convenidos y a arreglos de distribución de beneficios relacionados con los recursos genéticos de los que se derivan.

Es fundamental también que la legislación de acceso considere a consentimiento fundamentado previo, tal como lo establece el apartado 5 del Artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica ("El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa."). Es así que el consentimiento fundamentado previo se erige en procedimiento  esencial de cualquier contrato de acceso.

En cuanto a su ubicación temporal, según el Grupo de Trabajo mencionado, se debe tratar de obtener un consentimiento fundamentado previo con suficiente antelación para que tenga sentido tanto para los que procuran obtener acceso como para los que lo otorgan, para que se pueda examinar en forma adecuada la información proporcionada, y si bien este período debe ser lo bastante prolongado para que todos los interesados puedan evaluar en forma adecuada la información, no ha de ser lo bastante prolongado como par convertirse en un impedimento para los usuarios potenciales que procuran obtener el acceso. Por lo tanto sería ideal establecer una fecha límite predeterminda y clara.

Por otro lado, el consentimiento fundamentado previo debería otorgarse sólo para usos específicos del material genético accedido. Si bien en principio puede llegar a otorgarse un consentimiento fundamentado previo para varios usos, para todo uso diferente del original/ales previsto/s, será necesaria una nueva solicitud de consentimiento fundamentado previo. Es fundamental que los potenciales accedentes, proporcionen información en la cantidad y calidad adecuadas para que el país y partes proveedoras puedan adoptar una decisión fundamentada, o sea el consentimiento fundamentado previo habrá de otorgarse en base a los mejores conocimientos existentes en el momento de acordar el acceso y debería estipular claramente los usos permitidos con el requisito de un nuevo consentimiento fundamentado previo para cambios de uso o usos imprevistos.

El consentimiento fundamentado previo debería proporcionar a los solicitantes del acceso una certidumbre jurídica que les permita estar seguros de que se han solicitado todos los consentimientos necesarios, debiéndose estipular claramente el alcance del consentimiento otorgado. Las Partes Contratantes deberían prestar asistencia a los solicitantes del acceso para determinar a quién deben pedir el consentimiento.

Este consentimiento fundamentado previo puede ser necesario a diferentes niveles, así a nivel nacional y también a veces a un nivel subnacional, por ejemplo por provincias o regiones, o por organismos u organizaciones a quienes se ha delegado esa autoridad o con quiénes se la comparte, inclusive las comunidades indígenas o de agricultores tradicionales en caso de estar contempladas en la legislación.

Hasta que no hayan establecido leyes de acceso, las Partes podrían adoptar medidas voluntarias tales como las Directrices de Políticas Comunes de los Jardines Botánicos para el Acceso a los Recursos Genéticos y la Distribución de Beneficios; el Código de Conducta Internacional  sobre la Utilización Sostenible y Reglamentación de Acceso a los Microorganismos (MOSSAIC), etc.

Un punto especialmente considerado por el Grupo de Trabajo, en cuanto a los aspectos de procedimiento en materia de consentimiento fundamentado previo es su relación con las comunidades indígenas y locales. Según él, la elaboración de leyes sobre acceso, así como los Convenios Internacionales sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas, han reforzado y ampliado las obligaciones que se establecen en el inciso j) del artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (El artículo 8 dice "Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: .......inciso j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente."). Es así que los requisitos en relación a las comunidades indígenas y locales con anterioridad al acceso, y las obligaciones en cuanto procurar el consentimiento fundamentado previo para las actividades de recolección, se traducen en la necesidad  de determinar y conocer los derechos sobre los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas de estas comunidades indígenas y locales.

En Filipina, la Comunidad Andina, Australia, etc, las leyes de acceso han reconocido los derechos de las comunidades indígenas y locales a tomar decisiones respecto del acceso a los recursos de sus territorios o tierras, así como a sus conocimientos, innovaciones o prácticas. Por otro lado, cada vez en mayor medida los países que han adoptado leyes de acceso han iniciado procesos para la elaboración de leyes sui generis para determinar los derechos de las comunidades locales e indígenas respecto de sus conocimientos, innovaciones y prácticas.

Es así que en mayo de 1995, el Gobierno de Filipinas emitió la Orden Ejecutiva Presidencial nº 247, titulada "Directrices Reglamentarias y Establecimiento de un Marco Legal para la Prospección de los Recursos Biológicos y Genéticos, sus Subproductos y Derivados, con Fines Científicos y Comerciales y para Otros Fines." Dicha Orden establece un marco para las actividades de prospección emprendidas en el ámbito de la diversidad biológica, y prevé obligaciones para obtener el consentimiento  fundamentado previo tanto de parte del Gobierno como de parte de las comunidades culturales indígenas. (Sección 2), condiciones mínimas para los acuerdos de investigación universitaria y comercial (Sección 5), requisitos para la distribución de los  beneficios y la creación de una estructura institucional que actúe como Autoridad Competente Nacional en la materia (Secciones 6 y 7).

En julio de 1996, la Comisión del Acuerdo de Cartagena o "Pacto Andino", adoptó una medida de alcance regional para regular el acceso y distribución de beneficios en Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Mediante la decisión 391 se adoptó el "Sistema común de Acceso a los Recursos Genéticos (o "Sistema  Común de Acceso del Pacto Andino"), cuyo objetivo consiste en "reglamentar el acceso a los recursos genéticos de los Países Miembros y a los derivados de aquéllos con miras a:

Crear condiciones que permitan una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de dicho acceso;

Establecer una base para que se reconozcan y valoricen los recursos genéticos, sus derivados y componentes intangibles asociados, especialmente cuando los procesos involucren la participación de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales;

Fomentar la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos;

Promover la consolidación y desarrollo de capacidades técnicas, tecnológicas y científicas a nivel local, nacional y subregional y

Fortalecer la capacidad negociadora de los Países Miembros."

De conformidad con el Sistema Común de Acceso del Pacto Andino, los solicitantes que busquen acceso deben obtener el consentimiento  fundamentado previo de parte de la Autoridad Competente Nacional y las comunidades indígenas, afroamericanas y locales y compartir los beneficios con ellas. En el Artículo 1 se define la Autoridad Competente Nacional como la autoridad u órgano público designado por cada país miembro y autorizado para suministrar el recurso genético o sus derivados y, por lo tanto, para firmar o fiscalizar los contratos de acceso, emprender las acciones contempladas en el Sistema Común y asegurar su cumplimiento. El Sistema Común establece la mecánica de un proceso de otorgamiento de permisos, la exigencia de la notificación pública, la participación de los ciudadanos de los países en actividades de investigación, el apoyo a la conservación y la utilización sostenible, la transferencia de tecnología,, procedimientos de presentación de informes científicos y el depósito de especímenes justificantes.

Aunque el Sistema Común de Acceso del Pacto Andino adquirió fuerza obligatoria  para los países miembros a contar de su publicación en la Gaceta Oficial el 17 de julio de 1996. Cada país debe promulgar su propia legislación secundaria a fin de cumplir con sus obligaciones.

En cuanto al acceso, también es fundamental que los países usuarios de recursos genéticos establezcan requisitos o medidas tendientes a asegurar el respeto al consentimiento fundamentado previo de los países proveedores. Algunas de estas medidas a tomar en el país usuario pueden ser:

  • La supervisión de las solicitudes de derechos de propiedad intelectual.

  • La preparación de mecanismos para controlar la importación de los recursos genéticos

  • Planes de certificación  para la instituciones que cumplen las reglamentaciones en materia de acceso y de distribución de beneficios.

  • Procesos de aprobación y de certificación de productos.

  • El establecimiento de procesos para la solución de conflictos y el arbitraje respecto del acceso y la distribución de los beneficios.

El Grupo de Trabajo considera que es fundamental la elaboración de directrices a nivel internacional (puede ser bajo la forma de un Convenio, un Compromiso Internacional, un Código de Conducta vinculante, etc.)  para el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios a fin de garantizar que estén en consonancia con los objetivos del Convenio.

         Los derechos de propiedad intelectual pueden cumplir una importante función en cuanto a cumplimiento del consentimiento fundamentado previo, es así que en cuanto al procedimiento de solicitud de derechos de propiedad intelectual sobre un "invento" que haya utilizado material genético, algunas legislaciones ya establecen que el solicitante presente pruebas del consentimiento fundamentado previo.

         Dentro de este tema, en el delicado punto de la protección de los conocimientos tradicionales, el Grupo de Trabajo expresó a la Conferencia de las Partes (COP 5) que debería examinar la manera de facilitar el progreso respecto a:

  • La manera de determinar los términos pertinentes, incluido el tema de los conocimientos tradicionales y el alcance de los derechos existentes.

  • Si los regímenes  de derechos de propiedad intelectual existentes se pueden utilizar para proteger los conocimientos tradicionales.

  • Opciones para establecer una protección sui generis respecto a los derechos relacionados con los conocimientos tradicionales.

El Grupo de Trabajó estimó también que:

  • Existía la necesidad de estudiar las relaciones que existen entre las leyes consuetudinarias que rigen la custodia, el uso y la transmisión de los conocimientos tradicionales, por un lado, y el sistema convencional de propiedad intelectual, por el otro.

  • Se necesitan proyectos experimentales, mediante los cuales los titulares de los conocimientos tradicionales, incluidos los pueblos indígenas,  puedan poner a prueba medios de protección de los conocimientos tradicionales, fundados en derechos de propiedad intelectual existentes, posibilidades sui generis y leyes consuetudinarias.

Es menester lograr que el otorgamiento de los derechos de propiedad intelectual no impida la continuación del uso consuetudinario de los recursos genéticos y los conocimientos conexos.

Es necesario  tener en cuenta la labor de todos los órganos competentes, incluidos los que obran a nivel de la comunidad, nacionales, regionales e internacionales, y en particular, la labor de los órganos con arreglo al Convenio sobre la Diversidad Biológica, así como la labor de otras organizaciones internacionales, tales como la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).

En cuanto a los Derechos de Propiedad Intelectual y la Distribución de Beneficios, en sentido amplio, el Grupo de Trabajo estableció una serie de elementos que deberían tenerse en cuenta como parámetros de orientación para los arreglos contractuales:

  • Reglamentar la utilización de los recursos para que se incluyan las cuestiones éticas.

  • Incluir disposiciones para garantizar la continuidad del uso consuetudinario  de los recursos genéticos y los conocimientos conexos.

  • Las disposiciones relativas a la explotación y el uso de los derechos de propiedad intelectual deben incluir la investigación conjunta, la obligación de obrar (realizar) cualquier derecho sobre los inventos obtenidos u otorgar licencias.

  • Tener en cuenta la posibilidad de la propiedad conjunta de los derechos de propiedad intelectual.

  • Los conocimientos tradicionales pueden protegerse como secretos de oficio o como una modalidad de conocimientos técnicos, según proceda, y pueden estar sujetos a licencias.

Hoy día, los arreglos contractuales constituyen el principal mecanismo para concertar acuerdos de acceso y para aplicar la distribución de beneficios, y los términos (cláusulas) mutuamente convenidas son el núcleo en el proceso de los contratos. No obstante, el marco legislativo, administrativo y de política es esencial para garantizar que los arreglos contractuales satisfacen las metas de la política nacional y contribuyen a los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica en materia de acceso y distribución de beneficios.

 

 

4.2.- El Convenio sobre la Diversidad Biológica en nuestro país. La problemática de la implementación  del Convenio sobre Diversidad Biológica en nuestro derecho federal. El Convenio INTA- Universidad de Arizona. Crítica. Normativa nacional y provincial. El Convenio Nación-Provincias a través del COFEMA.

El 7 de septiembre de  1999, nuestro Congreso aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado y abierto a la firma en Río del Janeiro, República Federativa del Brasil el 5 de junio de 1992 , siendo publicado en el Boletín Oficial el día 6 de octubre de 1999, bajo el número de Ley 24.375.

          El Preámbulo de dicho Convenio, que como tal no establece por sí mismo obligaciones, pero sí contenidos importantes para el desarrollo del derecho consuetudinario internacional  o para establecer obligaciones específicas en acuerdos futuros, tales como protocolos, establece "Las Partes Contratantes, ......Reafirmando  que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos,.....Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistema de vida tradicionales, basados en sus recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes, ....Reconociendo que el desarrollo económico y social y la erradicación de la pobreza son prioridades básicas y fundamentales de los países en desarrollo,....Conscientes de que la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica tienen importancia crítica para satisfacer las necesidades alimentarias, de salud y de otra naturaleza de la población mundial en crecimiento, para lo que son esenciales el acceso a los recursos genéticos y a las tecnologías, y la participación en esos recursos y tecnologías,....

            Como se observa, junto a la reafirmación de los derechos soberanos de los Estados sobre sus propios recursos biológicos (en sentido amplio, dentro de los cuáles se hallan los recursos genéticos), otro párrafo establece que es esencial para satisfacer las necesidades alimentarias, de salud y de otra naturaleza de la población mundial en crecimiento, son esenciales el acceso a los recursos genéticos y a las tecnologías, y la participación en esos recursos y tecnologías.

            O sea que al lado del reconocimiento de la soberanía de los Estados sobre sus recursos biológicos, nos encontramos con un párrafo en el Preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica que nos habla de lo "esencial" del  del acceso a los recursos genéticos (observemos que hay un mayor grado de determinación) para la satisfacción de necesidades elementales de la humanidad, lo que implica el correlativo deber implícito de los Estados firmantes del Convenio al no impedimento de ese acceso, sino su correspondiente regulación.

         Uno de los caracteres inherentes a la soberanía de los Estados, es el de legislar en el ámbito del respectivo territorio, sin más limitaciones que las emergentes de los ordenamientos constitucionales legales internos y de las obligaciones libremente contraídas en el orden internacional o por intermedio de organismos supranacionales. Este principio, conocido como de territorialidad de las leyes, asume alcance general y tiene aplicación en todas las disciplinas jurídicas[3], incluído, naturalmente, el derecho ambiental o de los recursos naturales.

Sin embargo, en relación a los recursos genéticos, el ejercicio de esta soberanía se debe coordinar, tal como lo expresa Teodora Zamudio en su trabajo "El Convenio sobre la Diversidad Biológica en América Latina", a nivel regional entre países (y lo mismo cabe agregar, entre estados o provincias de un mismo país), con la cuestión del acceso a los mismo, la cual plantea un problema: por lo general los ecosistemas son compartidos por más de un Estado Nacional, o provincial, en su caso, por lo que los recursos genéticos tendrá varios países de origen, excepto que sean endemias, vale decir, especies localizadas en un área geográfica pequeña, la cual por lo tanto puede pertenecer a un solo país (o a una sola provincia). Por lo tanto, la soberanía de los Estados sobre sus recursos genéticos, en este caso, debería negociarse en acuerdos regionales como forma de evitar la competencia desleal en torno al desarrollo de industrias vinculadas con la biotecnología.[4]

         Esta aspecto es también relevante en el ámbito interno de cada país de organización federal o confederada, en el cual se habrá de resolver la legitimación (sea nacional o provincial o estadual, o compartida) para contratar las bioprospecciones que se planteen y para considerar la especial (legitimación) planteada en el caso de que las mismas involucren  el conocimiento nativo de las poblaciones locales e indígenas.

         Como ejemplo regional en Latinoamérica de un régimen común de acceso a los recursos genéticos, cabe mencionar el establecido entre los países de la Comunidad Andina conocido como el "Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos", contenido en la Decisión 391 promulgada e incluida en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Año XII, Número 213 del 17 de julio de 1996. Dicho instrumento jurídico se produjo de acuerdo a la Decisión 345 del mismo conjunto de países, correspondiente al "Régimen Común  de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales", la cual señalaba que: "los países miembros aprobarán, antes del 31 de diciembre de 1994, un Régimen Común sobre acceso a los recursos biogenéticos y garantía a la bioseguridad de la subregión, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, CBD, adoptado en Rió de Janeiro el 5 de junio de 1992".

          En  cuanto a la Argentina, cuya forma de Estado es federal, lo cual plantea como dijimos anteriormente plantea una serie de conflictos, para analizar la problemática de la implementación del Convenio de Diversidad Biológica, debemos partir del derecho constitucional. En nuestro derecho positivo, como lo expresa Juan Rodrigo Walsh la Constitución Nacional no reconoce expresamente derechos o relaciones de propiedad, privada o pública, sobre los recursos naturales en general, y entre ellos los genéticos en particular, sino que estatuye una jerarquía de tutela que servirá para fundar los actos legislativos, y posteriormente, los administrativos que puedan enmarcar o encausar los derechos y acciones ejercidos por el Estado Nacional o los Estados Provinciales y los particulares.[5]

         Por lo tanto es fundamental partir para el análisis del tema que nos ocupa, en cuanto a la distribución de competencias en materia ambiental, comenzar por tomar en cuenta el art. 41 de la Constitución Nacional, el cual establece: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlos. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y, a las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos".

De esta manera, según Bustamante Alsina, "el nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional reformada pone fin al acuciante problema de las competencias en el ejercicio del poder de policía ambiental. En adelante, corresponde a la Nación dictar las normas legales necesarias para la tutela del ambiente en toda la República, que contengan los presupuestos mínimos de protección. Concurrentemente incumbe a las provincias dictar las disposiciones necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales, lo cual significa que las infracciones administrativas a las normas de seguridad preventivas, así como las violaciones a las normas de fondo que dicte el gobierno nacional, ya sean de carácter represivo o resarcitorio (penales o civiles) serán juzgadas en las respectivas jurisdicciones locales donde se hubieren cometido las faltas o los ilícitos ambientales. El Gobierno de la Nación por disposición constitucional asume los poderes de policía que corresponden a la tutela ambiental en todo el territorio de la República, para que el Congreso de la Nación dicte la normativa básica que establezca los presupuestos mínimos de protección del ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio natural y cultural, de la diversidad biológica, de la información y educación ambientales. En concurrencia con esta atribución legislativa fundamental que la reforma constitucional pone en manos del Congreso de la Nación, las legislaturas provinciales deben dictar las necesarias normas complementarias de aplicación en sus respectivas jurisdicciones, de manera de hacer efectiva esa protección constitucional adecuándola a las modalidades y particularidades del medio ambiente y desarrollo propio de cada una de ellas."[6]

         Otro constitucionalista, Sabsay, tiene un punto de vista algo diferente. Para él, la reforma ha producido una nueva delegación de facultades desde las provincias hacia la Nación, más no resulta fácil la determinación, según él, del "cuantum" de esta delegación, lo cual se constituya en una problemática esencial en el ámbito de los recursos naturales, y en especial en cuanto a los recursos genéticos.

         Según este  último autor, la Argentina acusa un elevado déficit en materia de federalismo, debido en gran medida a una tendencia de larga data por la cual, de un modo u otro, en materia de facultades concurrentes a de asuntos que merecían  un reparto de facultades entre los dos niveles de gobierno (por caso la recaudación de los impuestos indirectos), la interpretación o la práctica fue llevando a la atribución de nuevas esferas de competencia propia y exclusiva a favor de la Nación (gobierno federal).

         Así, se llegó a afrontar desde la Nación la mayoría de estas facultades concurrentes, configurándose una suerte de federalismo de "imposición", donde el gobierno federal, con mayor poder real, predomina siempre sobre sus contrapartes provinciales más débiles, obligándolas a acatar soluciones provenientes de su centro de decisión (como en el caso del régimen de explotación de los hidrocarburos), cuestión que podría volver a plantearse, de algún modo, en tema del acceso a los recursos genéticos y la distribución de sus beneficios (ver más adelante el caso del Convenio INTA-Universidad de Arizona).[7]

         La experiencia en la materia de otros países con forma de Estado federal, pueden ser ilustrativas. Así en el caso de Australia se firmó en 1992 un "Acuerdo Intergubernamental sobre el Medio Ambiente", entre todos los niveles de gobierno involucrados en la cuestión (Comunidad Australiana (Nación), estados (Provincias) y municipios a través de un proceso de discusión y participación. Este Acuerdo pone de manifiesto el carácter interjurisdiccional que adquieren las cuestiones ligadas al medio ambiente, y que en un sistema federal la eficacia y eficiencia de todo proceso administrativo o político en dicha área está en relación directa con:

"El grado de definición que tienen los roles y las responsabilidades de los diferentes niveles de gobierno;

El Grado de eliminación de situaciones de superposición de funciones entre niveles de gobierno;

El grado de organización de procesos efectivos de cooperación entre niveles de gobierno en temas ambientales...."

La sección segunda del Acuerdo titulada "Roles de las Partes, responsabilidades e Intereses" responde a los puntos anteriores, consagrándose a la elaboración de mecanismos adecuados para resolver problemas de competencia , solución de conflictos y compatibilización de intereses.     

Según el autor antes citado, para dilucidar la distribución de competencias entre la Nación y las Provincias en relación al nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional, debemos partir de que el deslinde de competencias entre ellas surge de la misma, independientemente  del tema que se trate, más en relación a lo ambiental debemos tener en cuenta que nuestra Constitución data de mediados del siglo XIX, por lo que esta temática no aparecía en su articulado. Hoy día, luego de la reforma de 1994, a la cuestión se refiere la cláusula contenida en el párrafo 3º del nuevo artículo 41, el cual expresa que "corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales".

Como principio general, la división de competencia entre la Nación y las Provincias surge de la aplicación del art. 121, según el cual las Provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación. O sea que la Nación posee una competencia de excepción , ya que ella debe resultar de una delegación expresa, hecha a su favor por parte de las provincias. Las provincias tienen una competencia general, formada por las restantes atribuciones. Nuestra Constitución también establece que la competencia nacional es de jerarquía superior a la provincial y por lo tanto, suprema

Por otro lado, expresa Sabsay, en el artículo 124 la Constitución expresa que "corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, disposición que debe ser atentamente considerada, en la medida en que en general al titular del dominio sobre un bien le corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo. Por lo tanto a las Provincias, como titulares del dominio de los recursos naturales, les correspondería el ejercicio de las jurisdicciones a ser ejercitadas sobre los mismos. Cada una de dichas jurisdicciones se corresponderá con alguna función de gobierno que hace a la utilización del recurso sobre el cual ella se ejerce.

Más en materia ambiental, se ha producido se ha producido una delegación a favor de la Nación en lo que hace a la determinación de "presupuestos mínimos" para la protección ambiental, presupuestos que han de aplicarse al manejo y conservación de los recursos naturales, y entre ellos, a los recursos genéticos.

Así, haciendo jugar el artículo 41 con el artículo 124 en forma armónica, cabe pensar que esta delegación (facultad de la Nación para dictar estos "presupuestos mínimos que habrán de ser comunes a todas las Provincias como una base normativa), se efectuó bajo la condición de que su ejercicio no importe un "vaciamiento" del dominio que tienen las Provincias sobre estos recursos (vaciamiento que ya se ha producido en ciertos casos a través de la extensión de la jurisdicción nacional sobre ciertas áreas (el mar adyacente a costas provinciales), y a ciertos recursos (los hidrocarburos).[8]

Desde esta perspectiva, la dificultad consiste en traducir en norma operativas el artículo 41, con el trazado de la línea divisoria entre las potestades nacionales y provinciales.

Sabsay se manifiesta de acuerdo en lograr una base consensuada entre la Nación y las provincias de manera de lograr este trazado, expresando que la reglamentación del artículo  41 no puede concretarse en una única norma, a la manera de un Código Ambiental (de ser esa la idea del constituyente habría incluido la materia ambiental entre los códigos del artículo 75 inciso 12), y tampoco sería una solución adecuada desde el punto de vista práctico debido a la dinámica de esta materia. También se manifiesta a favor de dictar en primer lugar una suerte de ley general conteniendo, fundamentalmente, las siguientes cuestiones:

  • Política Ambiental argentina(grandes lineamientos y principios)

  • Instrumentos de la Política Nacional del Ambiente

  • Autoridad de Aplicación

  • Determinación de Competencias

  • Procedimientos para la resolución de conflictos interjurisdiccionales.

También considera de incumbencia ambiental lo referente a daño ambiental, responsabilidad y  seguros especiales, a igual de los delitos ambientales que a su criterio deberían formar parte de un capítulo especial del Código Penal. Luego de elaborada la norma general, se podría comenzar a trabajar sobre cada materia especial (por ejemplo, podría empezar a trabajarse sobre una ley que regulara los presupuestos mínimos acerca del acceso y distribución de beneficios sobre los recursos genéticos).

En cuanto al tema que nos ocupa, vale decir la diversidad biológica, y en especial como uno de sus componentes a la variabilidad genética o recursos genéticos, Ana María Benzi[9] (Biodiversidad, marco regulatorio del acceso a los recursos genéticos y su control), nos recuerda que en apartado dos del artículo 41 se determinan principios que deberán observar los poderes públicos, en todas sus actuaciones, tales como el de la utilización racional de los recursos naturales, el de la preservación del patrimonio natural y cultural y el de la preservación de la diversidad biológica, esta última, como dijimos, comprensiva de la diversidad genética.

 Esta autora nos  hace notar que el derecho ambiental, que enmarca jurídicamente lo relacionado con el artículo 41, en vista del bien jurídico tutelado y la finalidad de bien común que persigue, si bien interdisciplinario, puede considerarse como integrando básicamente del Derecho Administrativo, y a la protección del medio ambiente en particular, de intervención administrativa, por lo tanto, debería entenderse que se trata básicamente de una materia de naturaleza local.

Más por la naturaleza de la materia, que puede asumir implicancias regionales (vale decir, trascender el territorio de una Provincia), y aún tenerla internacional, se requiere, según la autora, que la legislación responda a una unidad, a presupuestos mínimos de protección  acordes con una política ambiental nacional que a su vez recepte los principios de la normativa supranacional (como el Convenio sobre la Diversidad Biológica) a los cuales nuestro Estado se halle vinculado.

Es así como vimos, que el artículo 41 atribuye a la Nación la facultad (competencia) de dictar leyes generales, que determinen los presupuestos mínimos, "sin alterar las jurisdicciones locales, conservando las provincias la facultad para "complementar" estos presupuestos mínimos que conformaran la legislación homogénea que deberán receptar en forma obligatoria todas las provincias en la materia ambiental legislada por el Congreso en cuanto exprese estos presupuestos mínimos. Así, hay una potestad provincial de legislación provincial sobre la materia ambiental (ubicando en ella a los recursos naturales y dentro de éstos a los recursos genéticos), que tiene como presupuesto la observancia de pautas básicas (presupuestos mínimos de protección) fijadas en la legislación nacional.

Por otro lado, en vistas de que, como vimos, el dominio originario de los recursos naturales corresponde a cada provincia en el ámbito de su territorio, la regulación de tales recursos se mantiene como competencia de las mismas, con las excepciones que se determinan en cuanto a delegación al gobierno nacional (por ejemplo, en cuanto al establecimiento de presupuestos mínimos de protección en cuanto al ambiente).    

Como vimos, la Ley 24.375, Aprobatoria del Convenio sobre la Diversidad Biológica es la norma rectora del uso y conservación de la biodiversidad, y en especial, del uso  conservación de los recursos genéticos en nuestro país, siendo sus objetivos fundamentales (por lo tanto, también los de la Ley 24.375): 1) la conservación de la diversidad biológica; 2) la utilización sostenible de sus componentes; y 3) la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos.

En  cuanto a las disposiciones del Convenio en sí, dice Ana María Benzi : "Las disposiciones del Convenio son en cuanto normas atributivas de competencias, vinculantes, obligando al Estado al ejercicio de las facultades conferidas conforme a los objetivos que el mismo especifica, determinando una obligación estatal de actuación positiva, y en su caso, la configuración de responsabilidad estatal por omisión.....

En cuanto al acceso a los recursos genéticos, establece (el Convenio sobre la Diversidad Biológica) la incumbencia de los gobiernos nacionales para regular tal acceso y la somete a legislación nacional, en reconocimiento a los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales."

Esta autora, en cuanto a la distribución de competencias entre la Nación y las Provincias  en el tema que nos ocupa, según nuestro sistema federal de estado, expresa que la legislación nacional será de aplicación local en el territorio nacional y constituirá legislación común en relación a la fijación de pautas generales y requisitos mínimos en la regulación del acceso; en tanto la competencia originaria y no delegada de regulación del acceso, uso y goce de los recursos genéticos corresponde a las Provincias, quienes ejercerán su potestad legislativa en forma plena, conforme a los principios y requisitos básicos de la legislación común y el derecho supranacional.

En cuanto al mecanismo previsto en Convenio para posibilitar el acceso a los recursos genéticos, vale decir el contrato de acceso, Ana María Benzi otorga relevante importancia a la finalidad pública dada por la necesaria protección de diversidad genética (a la que cabría agregar el bienestar general de la población a través de una adecuada distribución de beneficios), la cual debe tener primacía sobre los intereses económicos particulares, y va a condicionar tanto el otorgamiénto de la concesión como la determinación del objeto -recurso genético-, los requisitos que deberá cumplir el sujeto concesionario y el cumplimiento de las obligaciones que se consideren esenciales. La autoridad de aplicación podrá imponer las restricciones que resulten acordes a la protección del bien jurídico que se tutela, a excepción de aquellas que resulten contrarias a los objetivos del Convenio.

Para esta autora, en relación al acto administrativo concesional se debe distinguir entre 1) la necesaria verificación por parte de la autoridad competente del cumplimiento de los requisitos previamente determinados por el ordenamiento jurídico en sus aspectos reglados y en la valoración discrecional del interés público comprometido que pudiera corresponder a la autoridad concedente; y 2) el concurso de voluntades en la autorregulación de los intereses implicados en la relación creada entre la Parte Concedente y el Concesionario, incluyendo en este último aspecto el acuerdo sobre una compensación justa y equitativa, en la que podrán evaluarse la conveniencia de pagos anticipados monetarios y no monetarios y en su caso "royalties" estimados en relación al valor de la información biológica o intelectual provista por la parte que aporta los recursos genéticos y la cantidad relativa de información financiera e intelectual que el concesionario  debe realizar para desarrollar un producto útil.

Hoy día, todavía no se sancionó y promulgó, una normativa de presupuestos mínimos que regule el acceso a los recursos genéticos que como tal sea de común aplicación en todo el país, con el consiguiente vacío normativo. Algunas provincias, como más tarde veremos en detalle, caso de  Río Negro, han promulgado leyes que regulan el acceso a los recursos genéticos en su territorio en forma específica, otras, como La Pampa, han contemplado la problemática del acceso dentro de una ley marco ambiental lo que hace necesario una posterior reglamentación o sanción de una ley específica sobre el tema.

a) Convenio INTA-Universidad de Arizona ICGB-América Latina

Este vacío normativo ha provocado que se realizaran convenios sobre esta temática que al entender del autor de este seminario son plausibles de fundadas críticas en cuanto conculcadores del derecho de la Provincias sobre sus recursos naturales en general y genéticos en particular, tal el caso del Convenio INTA-Universidad de Arizona, ya operativo y otros proyectos que contemplando la intervención de las Provincias son susceptibles de un minucioso análisis en lo que hace a la distribución de los eventuales beneficios del acceso, tal como el "Proyecto Recolección, Conservación, Caracterización y Evaluación de las Especies de la Flora Nativa y Naturalizada del Norte Patagónico."

El Proyecto INTA-Universidad de Arizona se enmarca dentro de un Proyecto Internacional llamado en inglés International Cooperative Biodiversity Group, creado a través de un concurso internacional llamado por los National Institutes of Health (NIH), la National Science Foundation (NSF) y la U.S. Agency for  International Development, que debía incluir al menos una universidad estaunidense, un país en desarrollo y un laboratorio farmacológico de gran magnitud. Se crearon de esta manera 5 grupos,, una de ellos llamado "Bioctive Agents from Dryland Plants of Latin America", dirigido por la Dra. Barbara Timmerman, College of Pharmacy de la Universidad de Arizona. La Universidad Nacional de Patagonia "San Juan Bosco" complementa las actividades del INTA en Argentina mediante un contrato independiente con la Universidad de Arizona.

La cuestión a plantearse es sí este contrato, firmado en 1998, luego de la reforma de la C.N. de 1994, respeta la relación Nación-Provincias que establece nuestro derecho federal y los derechos de las Provincias sobre sus recursos naturales.

Como una contribución a la propia capacidad crítica de los futuros lectores de este seminario, volcaré el contenido total de este Convenio (y a la aplicación de esta capacidad a las conclusiones que emitiré en cuanto al mismo): [ver texto del Convenio INTA-Universidad de Arizona]

Crítica del Convenio INTA-UA.

            De una lectura del Convenio INTA-UA suscripto en febrero de 1998, y su comparación con el Convenio INTA-UA de 1993, surge que ambos son prácticamente idénticos, con lo que al observar el factor temporal, cabe hacer una primera observación, que dará luz a la crítica más seria a este Convenio.

         En el año 1994, cuatro años antes de la firma del segundo Convenio, y un año después de la firma del primero, se reformó la Constitución Nacional, en ella, como vimos , quedó claramente establecido que los recursos naturales, entre ellos, obviamente, los genéticos, pertenecen a las Provincias.

         Por lo tanto, sería atendible solicitar su previa autorización para cualquier tipo de uso, explotación o aprovechamiento de los mismos, si se pretende actuar en el marco de la ley.

         La pregunta a hacerse es ¿es legítimo, prevalecerse de la ausencia de una normativa que a nivel nacional regule los presupuestos mínimos del acceso a los recursos genéticos, y de que ciertas provincias luego de 1994 no establecieron un ley provincial sobre este tema?

         La posición asumida por el autor de este seminario es que esta prevalencia, llevada adelante por el Contrato INTA-UA, es  ilegítima: si bien es cierto que muchas de las normas de nuestra constitución deber ser regladas para ser plenamente operativas, el razonamiento a contrario sensu no es totalmente válido, es decir, aún pese a no estar regladas, hay ciertos extremos o límites marcados por la norma constitucional que, al menos en cuanto a tales, son plenamente operativos.

            Esta explicación es plausible de interpretar desde la reducción al absurdo: no solamente no se ha dictado una ley de presupuestos mínimos por el Congreso en materia de recursos genéticos, sino que no se ha dictado en relación a ningún recurso, y sector del ambiente. Pero no por ello sería legal (en sentido amplio, considerando que la Constitución  Nacional es la ley suprema de la Nación) y legítimo que una empresa maderera contratará directamente con un organismo nacional para extraer toneladas de madera de una Provincia porque ésta carece de una ley forestal; pues lo mismo sucede con los recursos genéticos, con la diferencia que con ellos lo que se está desplazando, no es tanto materia como información, por lo cual es algo más inasible.

         Por otro lado, resguardarse en situaciones de hecho para realizar actos al menos ilegítimos, no puede ser razón jurídica suficiente ni mucho menos para los mismos, ya que estas "situaciones de hecho" son comprensibles en cuanto a tales al actuar fuera de toda normativa y respeto por las instituciones, lo cual es inaceptable para una institución oficial, tal como el INTA.

         Lo que está en juego es la cuestión de si aún encontrándonos con ciertos vacío legislativos, es correcto la burda violación del espíritu federal sentado en nuestra Constitución, con mayor fuerza aún desde 1994, a través del recurso de una situación de hecho, postura increíblemente asumida por la afirmativa en forma expresa por doctrinarios y científicos en varias de las ponencias sobre el tema en cuestión (Contrato INTA-Argentina/Universidad de Arizona-USA, Enrique Y. Suárez).

         Por otro lado, expresa el autor citado en este trabajo "En Argentina la nueva Constitución Nacional establece que los recursos naturales están bajo la tutela de las Provincias donde ellos se encuentran, por lo que  debería existir además un curador por cada Provincia. Sin embargo, este reconocimiento no es claro respecto a los recursos genéticos, ya que una misma especie habitualmente ocupa el territorio de más de una provincia y puede ser nativa o foránea".

         Discrepo con el autor, el reconocimiento también es claro para los recursos genéticos, aunque una misma especie sea compartida por más de una provincia. En este caso nos enfrentamos a otra dificultad, tal cual es una adecuada y justa distribución de los beneficios resultantes del acceso entre provincias que comparten un mismo recurso genético, en caso de ser este aprovechado, pero no es dudoso que este recurso este tutelado por la Provincia en que se encuentre.

         Suárez también dice: "Por otro lado la ausencia de una adecuada reglamentación o legislación sobre los recursos genéticos, si bien el tema se encuentra en revisión, impide, hasta el presente, el adecuado cumplimiento de la obtención de los permisos previos sobre acceso a nivel nacional, tal como establece la CBD. Otro tanto ocurre con la nueva versión de la Constitución Nacional, aprobada en 1994, respecto a los ámbitos provinciales (exceptuando la  Pcia. Río Negro). Nuestro ICGB en septiembre de 1997, ha sido notificado por la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable, que esta oficina de Gobierno se ha constituido en el ente nacional que confiere los permisos oficiales para acceder a la flora nativa de nuestro país".

         Creo en cuanto al párrafo anterior, que si partimos desde el principio rector del derecho, tal cual es el de la buena fe, la palabra "impide" debería ser reemplazada por "dificulta". Todas las Provincias Argentinas posee alguna dependencia gubernamental en directa relación con los recursos naturales, por lo que no debería haber sido difícil al INTA o al ICGB notificar a la provincia interesada por donde corresponda para (al menos) la tramitación de la autorización correspondiente. La Provincia de Río Negro, en nota de febrero de 2000  al Subsecretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación expresó: "la provincia no reconoce la validez de los actos que comprometen su condición  de propietario originario de los recursos naturales que hayan sido celebrados sin su consentimiento y de conformidad a la normativa legal vigente".

A su vez, la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable expresó en nota de enero de 1998 al Presidente del INTA: "en principio se señala que la propuesta resulta técnica y jurídicamente apropiada (opinión no compartida por el autor del seminario). No obstante ello, sería importante conocer cuáles han sido las gestiones realizadas por el INTA con las provincias y las comunidades locales, para la distribución equitativa de los beneficios, puesto que contar con el acuerdo de las provincias asegurará el éxito del proyecto y evitará los problemas que se han suscitado en el pasado".

         Enrique Suárez en el trabajo mencionado más arriba dice "Es de destacar que el presente Proyecto ha puesto en evidencia los vacíos legislativos sobre el tema (lo cual es verdad), a partir de las propias críticas de distintas ONG`s o de éstas a través de legisladores  o funcionarios que en numerosas oportunidades han realizado pedidos de informes sobre el desarrollo de este Convenio a través del Poder Ejecutivo u otros medios, obteniendo siempre la evidencia que este desarrollo constituye un modelo ajustado a los principios del Convenio sobre la Diversidad Biológica. No se ha cumplido con aquellos artículos (se entiende que del Convenio sobre la Diversidad Biológica) que dependen de la voluntad superior del Gobierno Argentino para su concreción, como son los permisos previos tanto nacionales como provinciales y auditorías correspondientes, si bien estas últimas se han realizado de oficio por varia instituciones gubernamentales y para-gubernamentales, incluyendo el propio INTA".

         Si bien el argumento vertido en el párrafo anterior tiene parte de verdad en cuanto al vacío legislativo sobre el tema, nos encontramos aquí con dos niveles de análisis en la estructura normativa aplicable: puede que el Convenio INTA-UA no se salga de los parámetro establecidos por el Convenio sobre Diversidad Biológica, pero       sobre todo si se referencia al segundo contrato INTA-UA, este es de aplicación en un país federal, y es criticable que un organismo como el INTA se prevalezca de la falta de reglamentación en algunas provincias en cuanto al acceso a los recursos genéticos para realizar el mismo dejando a éstas totalmente al margen. En la realidad administrativa, en la Provincia de La Pampa desde hace varios años ha, por ejemplo, pese a que no había sido sancionada la ley que actualmente establece los Estudios de Impacto Ambiental como previos y necesarios para la realización de ciertas actividades u obras, las empresas constructoras de ductos por motu  propio (pese a no tener la obligación legal de hacerlo), presentaban el EIA a través de alguna dependencia (podía variar según el tipo de obra), para ser analizado, entendiendo que era necesaria la participación de la Provincia en todo lo que podía afectar su medio ambiente. Si este fue el espíritu de ciertas empresas privadas , mal puede prevalecerse el INTA para avasallar las autonomías provinciales de ciertos vacíos de legislación, burlando la Constitución Nacional.

b) Normativa nacional y provincial.

            La ley nacional 24.375 "Aprobación  del Convenio sobre la Diversidad Biológica" fue publicada en el Boletín Oficial el día 6 de octubre de 1.994. Hasta el presente no ha sido reglamentada, ni tampoco el Congreso ha dictado una Ley de Presupuestos Mínimos sobre los Recursos Genéticos, lo cual, como quedó mostrado con el Contrato INTA-UA, coloca al país en una posición de extrema vulnerabilidad, sobre todo si consideramos que los recursos genéticos se hallan en las provincias, sujetos a su tutela, y que sólo muy pocas tiene alguna norma que regule, aún más no sea mínimamente, el acceso a los mismos.

Siendo la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable (actualmente es la Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental) la Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 24.375[10], vale decir del Convenio sobre la Diversidad Biológica, que vincula a la Nación con Naciones o personas extranjeras, las mismas deberían solicitar autorización de acceso a la misma, con la salvedad de que esta si bien necesaria, no sería suficiente para el acceso, ya que previo a éste deberían contar también con la autorización de la respectiva provincia.

En cuanto a otras leyes nacionales vinculadas con los recursos genéticos y regímenes de propiedad intelectual asociados a ellos, debemos mencionar la ley 20.247, De Semillas y Creaciones Fitogenéticas [ver texto completo de la ley], con su Decreto Reglamentario Nº 2.183/91, siendo el objeto de esta Ley según su art. 1º, promover la producción y comercialización de semillas, asegurar a los productores agrarios la identidad y calidad de la simiente que adquieren y proteger la propiedad de las creaciones fitogenéticas. Cabe aclarar que el decreto 2.183/91 define como “semilla”  a todo órgano vegetal, tanto semilla en sentido botánico estricto como también frutos, bulbos, tubérculos, yemas, flores cortadas o cualquier otra estructura, incluyendo plantas de vivero que sean destinadas o utilizadas para siembras, plantaciones o propagación y a “obtención  fitogenética  a toda variedad o cultivo, cualquiera sea su naturaleza genética, obtenida por descubrimiento o por incorporación de conocimientos científicos.

Este mismo  Decreto define como “variedad” en su Artículo 1º, inc. c) al conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que puede definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos  y pueda distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos. Una variedad particular puede estar representada por varias plantas, o una sola planta, siempre que dichas plantas puedan ser usadas para la producción de plantas completas de la variedad. “Obtentor” es definido en el inciso de del artículo 1 como la persona que crea o descubre y desarrolla una variedad.

El artículo 20 de la Ley 20.247 establece que podrán ser inscriptas en el Registro

Nacional de Propiedad de Cultivares y serán consideradas “bienes” respecto de los cuales rige la Ley 20247, las creaciones fitogenéticas o cultivares que sean distinguibles de otros conocidos a al fecha de presentación de la solicitud de la propiedad, y cuyos individuos posean características hereditarias suficientemente homógeneas y estables a través de generaciones sucesivas.

El Decreto 2.183/91 establece como requisitos de fondo de la variedad la novedad, la diferenciabilidad , la homogeneidad y la estabilidad, los plazos de protección que varían entre diez y veinte años y el alcance del derecho del obtentor, contenido en su artículo 41, que expresa: que necesita la autorización del obtentor en relación a la simiente de la variedad protegida para:

  • Producción o reproducción;

  • Acondicionamiento con el propósito de su propagación;

  • Oferta;

  • Venta o cualquier otra forma de puesta a disposición en el mercado;

  • Exportación;

  • Importación;

  • Publicidad, exhibición de muestras;

  • Canje, transacción y toda otra forma de comercialización;

  • Almacenamiento para cualquiera de los propósitos mencionados en a) a h);

  • Toda otra entrega a cualquier título.

El artículo 25 de la Ley 20.247 establece la llamada “excepción del obtentor”, así expresa que la propiedad de un cultivar no impide que otras personas puedan utilizar a éste para la creación de un nuevo cultivar, el cual podrá ser inscripto a nombre de su creador sin el consentimiento del propietario de la creación fitogenética que utilizó para obtenerlo, siempre y cuando esta última no deba ser utilizada  en forma permanente para producir  el nuevo, y en el artículo 27 la “exepción del agricultor” expresando que no lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediante autorización del propietario  o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética.

         De íntima relación con el tema tratado en la Ley 20.247, la Ley 24.376, titulada “Aprobación del Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales” dice en su Artículo 1º: “Apruébase el Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales adoptado en París el 2 de diciembre de 1.961 y revisado en Ginebra (Confederación Suiza) el 10 de noviembre de 1.972 y el 23 de octubre de 1.978, que consta de cuarenta y dos (42)  Artículos, cuya fotocopia autenticada forma parte de la presente Ley.

         Su Artículo 2º dice: “Las disposiciones del Convenio, que por la presente Ley se aprueba, prevalecerán, con respecto a los Estados que de él sean Parte, sobre la Ley 20.247. [ver El Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, del 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972 y el 23 de octubre de 1978]

Centrando el estudio en la legislación que sobre recursos genéticos encontramos en las provincias, a modo de ejemplo,

  • La Provincia de Río Negro, tan tempranamente como el 14 de abril de 1993, sancionó la Ley Número 2.600, promulgada por el Poder Ejecutivo el día 29 de abril de 1993. [ver texto completo de la ley]

  • La  Provincia de Misiones el mes de octubre de 1996 sancionó y promulgó la Ley Nº 3337 "Sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica  y sus Componentes", [ver texto completo de la ley]

  • Por su parte, la Provincia de La Pampa, más recientemente, en su Ley Nº 1.914 titulada "Ley Ambiental Provincial", publicada en el Boletín Oficial el día 2 de Febrero  de 2001 [ver texto completo de la ley], establece en su artículo 24: "La Autoridad de Aplicación, en coordinación con los organismos competentes  del Gobierno Provincial establecerá:

    • Condiciones de introducción de especies exóticas de flora y fauna al territorio provincial, en caso de autorizarse la misma;

    • Normas tendientes a evitar acciones que puedan degradar en forma incipiente y/o irreversible a los individuos o poblaciones de flora  y fauna autóctonas, en especial aquéllas en peligro de extinción.

    • Condiciones de acceso a los recursos genéticos por parte de toda persona, física o jurídica, nacional o extranjera, quienes deberán contar con la expresa autorización de la autoridad de aplicación para dicho acceso.

Como podemos observar, estas provincias en forma expresa y con mayor especificidad, caso Río Negro; considerándolos dentro del marco general de los recursos biológicos, como Misiones; o mencionando la problématica del acceso en una ley ambiental marco, como La Pampa, consideran todas el tema de los recursos genéticos, desde diferentes perspectivas.

Es por ello, y debido a los proyectos de prospección genética que están realizándose, caso INTA-UA [ver texto completo del Convenio y la crítica de este autor],  y otros proyectos a concreción,  como el Proyecto FONCYT 2: Recolección, conservación, caracterización y evaluación de las especies de la flora nativa y naturalizada del norte patagónico, se hace necesaria la pronta sanción por parte del Congreso de una Ley de Presupuestos Mínimos sobre Acceso a los Recursos Genéticos por parte del Congreso Nacional, para compatibilizar las mínimas exigencias necesarias al tema en todas las Provincias.

Como un modo de paliar este vacío legal, se presentó en el Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA), en el cual están representadas todas las provincias, la ciudad autónoma de Buenos Aires y el Gobierno Nacional, un Proyecto de Acuerdo Marco de Cooperación en Materia de Acceso a los Recursos Genéticos de Poblaciones Silvestres y Participación en los Beneficios Derivados de su Utilización.  

Como observación a este Acuerdo  Marco, cabe realizar un crítica al contenido del Artículo 5º, en cuanto establece que el dictamen de la Comisión Asesora ad-hoc deberá ser elevado a la consideración del Organismo Ambiental Nacional. Debería establecerse que el dictamen de la Comisión Asesora, debería ser vinculante para el Organismo Ambiental Nacional, como un manera de impulsar un auténtico federalismo de concertación, y evitar que siga concentrádose poder de decisión en órganos del,  poder  central nacional, tal como ha sido la tendencia dominante desde hace muchas décadas.  [ver Texto de la Propuesta de Acuerdo Marco]

 

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NOTAS:


[1] Guía del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Unión Mundial para la Naturaleza.

[2] "La Práctica del Acceso a los Recursos Genéticos y los Derechos de Obtenciones Vegetales en América Latina". Jan Wendt y Juan Inzquierdo.

[3] "Derecho Financiero".

[4] "El Convenio sobre la Diversidad Biológica en América Latina". Teodora Zamudio. El contenido de los paréntesis es del autor del seminario.

[5] "Titularidad de los Derechos Sobre la Diversidad Biológica en Áreas Terrestres, Marinas y la Conservación "Ex Situ". Juan Rodrigo Walsh.

[6] "Derecho Ambiental". Bustamante Alsina.

[7] "El nuevo artículo 41 de la C. N. y la distribución de competencias Nación - Provincias". Daniel Sabsay

[8] "El nuevo artículo 41 de la C. N. y la distribución de competencias Nación - Provincias". Daniel Sabsay.

[9] "Biodiversidad, marco regulatorio del acceso a los recursos genéticos y su control". Ana María Benzi.

[10] En 1.997, con el número 1347, se dictó por el Poder Ejecutivo Nacional, el Decreto llamado "Autoridad de Aplicación de la Ley sobre Diversidad Biológica" [ver Decreto texto completo].

 

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Última actualización de esta página: Lunes, 02 de Diciembre de 2002